Chiarimento

2) Sulla c.d. Clausola Sociale. L’art. 31 del CCNL per la Categoria Agenzie per il Lavoro prescrive l’applicazione della c.d. Clausola Sociale, ovvero che in caso di cessazione di appalti pubblici nei quali l’Ente appaltante proceda ad una nuova aggiudicazione ad Agenzia anche diversa dalla precedente, l’Agenzia aggiudicataria è tenuta a garantire il mantenimento in organico di tutti i lavoratori già utilizzati in precedenza, compatibilmente con i numeri richiesti dal bando e per tutta la durata dello stesso. Anche l’art. 50 del D.lgs. 50/20216 e ss.mm.ii. prevede l’applicazione della clausola sociale indipendentemente dal fatto che l’appaltatore “uscente” sia o meno una Agenzia per il lavoro. Sulla base di tali obblighi, si chiede cortesemente di conoscere: - Il numero dei lavoratori oggi attivi con contratto di somministrazione, - L’inquadramento di tali lavoratori, con evidenza dei profili professionali e delle mansioni, - La tipologia contrattuale (contratto di somministrazione a tempo determinato o indeterminato) di tali lavoratori, - In caso di contratto di somministrazione a tempo indeterminato, la data di assunzione o trasformazione (da tempo determinato a tempo indeterminato), - La durata media delle missioni attivate in somministrazione negli ultimi 36 mesi - La conferma che tale personale sia già formato ed istruito ai sensi del d.lgs. n. 81/2008 oltre che idoneo alla mansione e - L’attuale fornitore. L’obbligo alla pubblicazione/rilascio di tali informazioni trova ampia sponda anche nel parere n. 2703/2018 del 21.11.2018 del Consiglio di Stato sulle linee Guida ANAC relative alla clausola sociale. Nel predetto parere il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire con forza che “l’effettivo contemperamento della libertà di impresa con il diritto al lavoro ad avviso della Commissione richiede l’eliminazione di un’asimmetria informativa fra i potenziali imprenditori entranti, l’imprenditore entrante e l’imprenditore uscente, che è titolare, nell’ambito che interessa, di una posizione dominante, o comunque di vantaggio informativo, della quale occorre prevenire il possibile abuso al fine di evitare fenomeni di azzardo morale. In termini economici, infatti, l’imprenditore che già gestisce il servizio da affidare è necessariamente in possesso di tutte le informazioni sul numero degli addetti che impiega e sui relativi costi, ovvero delle informazioni che gli esterni non conoscono, e che però sono loro necessarie per concorrere alla gara con un’offerta sostenibile. Ad avviso della Commissione, applicare in modo effettivo la clausola sociale postula che la descritta asimmetria informativa venga eliminata”. Pertanto, vista la vincolatività della clausola sociale, le informazioni appena richieste risultano imprescindibili sia per formulare adeguatamente l’offerta economica, sia per garantire il rispetto del principio fondamentale della par condicio concorrentium, nonché il rispetto della buona fede e correttezza (art. 1375 e 1175 del Codice Civile) poiché, diversamente, il fornitore attuale godrebbe di un indubbio vantaggio rispetto agli altri partecipanti alla procedura in quanto unico concorrente in possesso di tali informazioni. Infatti, come sancito dal Consiglio di stato nel succitato parere “Potrebbe poi trattarsi, e sarà la regola per la maggior parte di esse, di informazioni di cui è in possesso solo l’imprenditore uscente: per questi dati, è rintracciabile nel sistema un obbligo di renderli noti che prescinde da specifiche previsioni contrattuali. (…) consente di individuare obblighi di informazione e di protezione non solo nei confronti della controparte, ovvero della stazione appaltante, ma anche di terzi qualificati. E’ pertanto possibile ricavare un obbligo dell’impresa uscente direttamente nei confronti dei terzi interessati sussumendolo nella nota categoria generale degli obblighi di protezione nei confronti di terzi”. Peraltro, qualora la Stazione Appaltante non fosse in possesso delle informazioni richieste dalla Scrivente, ben potrà richiederle al fornitore uscente che sarà obbligato a rilasciarle anche alla luce del fatto che si tratta “di obblighi per i quali è configurabile anche una specifica sanzione, dato che il loro ingiustificato inadempimento potrebbe integrare gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice dei contratti, e comunque essere valutato ai fini di un’esclusione dall’elenco degli imprenditori invitati alla gara”( cfr. parere n. 2703/2018 del 21.11.2018 del Consiglio di Stato sulle linee Guida ANAC relative alla clausola sociale).